非法经营罪：被控非法经营罪，经辩护改判为组织领导传销罪，被告人获得轻判。

本站讯

日前，某人民法院就王增强主任代理的被告人关某非法经营案作出一审判决，以组织领导传销罪判处被告人四年有期徒刑。接受关某亲属委托后，王主任提出控方指控罪名有误，被告人系投案自首而非公安机关认定的抓获归案等辩护意见，审理本案的合议庭完全采纳了辩方意见，对被告人作出减轻处罚的判决。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   联系电话：13802025566；微信号：13802025566

   王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

（一）本案事实是否清楚？

辩护人认为，起诉书认定本案所涉经营额为600余万元的事实不清、证据不足。扣除被告人同某等人非法所得、给被害人返利、购表成本支出后，被告人关某的非法所得不足200万元。

（二）本案法律适用是否适当？

辩护人认为，本案法律适用不适当，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

   1.根据《刑法修正案（七）》，以组织、领导传销罪对各被告人定罪为妥。

   2.本案不属于组织、领导传销罪之情节严重，依法应处5年以下有期徒刑。

   3.本着从旧兼从轻的法律适用原则，应当以组织、领导传销活动罪定罪科刑。

   （三）被告人具有哪些从轻、减轻处罚情节？    

   辩护人认为，被告人关某具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚情节。

1.被告人关某具有自首情节，依法应酌情对其从轻、减轻处罚；

   2.关于被告人关某在本案中的地位：虽为第一被告人，但对本案发生和损失起到关键作用的行为并非其实施，希望法庭对其量刑时予以考量；

   3.被告人关某主动交代赃款去向，退缴赃款，有效降低了其行为的社会危害性；

  4.被告人系自愿认罪的被告人，可酌情从轻处罚；

   5.被告人关某如实揭发同案犯的共同犯罪事实，请依法从轻处罚；

   6.被告人对损失扩大存在一定的过错，请合议庭对被告人量刑时予以考虑；

  7.被告人系初犯、偶犯，请法院酌情对其从轻处罚。

三、起诉书指控的犯罪事实

被告人关某等人被控利用传销组织非法经营，涉案金额达600余万元，涉嫌构成非法经营罪。

四、根据指控可能面临的刑罚

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

如果公诉机关指控的犯罪事实成立，被告人关某的行为已经达到情节特别严重的标准，可能面临五年以上十五年以下有期徒刑。

五、本站点评

我所王增强主任接受被告人家属的委托，从而成为被告人关某的辩护人。王增强主任凭借其在刑法方面的专业造诣和多年的刑事辩护经验，为被告人出具了最有利于被告人的辩护方案，并对辩护方案的可行性开展了多次论证。在办案过程中，王主任与办案单位进行了多方面的深入沟通与交流，并时刻与被告人及其家属保持着动态联系。在整个法律服务过程中，王主任凭借其优质的法律服务展现了其超强的业务能力、极强的职业责任感与人性化的服务意识，获得了委托人的高度赞誉。

王增强主任针对本案依法提出“被告人关某的非法所得不足200万元；本案法律适用不适当，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚；被告人关某具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚情节”的辩护意见。

六、主要辩护意见

  （一）有关法律适用：应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

  1.根据《刑法修正案（七）》，以组织、领导传销罪对各被告人定罪为妥。

2009年2月28日前，即《刑法修正案（七）》实施前，根据最高人民法院于2001年4月10日发布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（法释【2001】11号），对情节严重的传销或变相传销，应当以非法经营罪定罪处罚。

然，《刑法修正案（七）第四条》对本案之情形作出了新的规定，明确规定“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

基于此，在新刑法对本案各被告人之行为作出明确认定的情况下，根据上位法优于下位法的法律适用原则，最高人民法院发布的司法解释显然不应当予以适用，应当本着罪刑法定原则，以组织、领导传销活动罪对各被告人定罪处刑。

  2.本案不属于组织、领导传销罪之情节严重，依法应处5年以下有期徒刑。

对于何谓组织领导传销罪之情节严重，刑法修正案（七）并无相关规定，辩护人认为不宜将本案以情节严重认定，理由如下：

  （1）情节较轻：参与人数少（50人左右）、涉案金额不高（600万）、持续时间短（2各月）、社会影响不大；

  （2）有利于被告人原则；

  （3）刑法之谦抑性；

  （4）没有相关司法解释明确情节严重标准的情况下，为避免不同法院、不同法庭对同类案件做出不同认定，影响刑法之严肃性。

  3.本着从旧兼从轻的法律适用原则，应当以组织、领导传销活动罪定罪科刑。

   根据《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】之规定，非法经营，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，而组织领导传销罪的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。可见，组织、领导传销活动罪既没有规定罚金的标准，也没有规定没收财产的刑罚，故组织、领导传销活动罪的量刑要轻于非法经营罪，本着从旧兼从轻的原则，应当以组织、领导传销活动罪对各被告人定罪科刑。

  （二）有关事实认定：有关被告人关某获利300余万元的认定值得商榷。

起诉书认定本案所涉经营额为600余万元，辩护人认为扣除被告人同某等人非法所得、给被害人返利、购表成本支出后，被告人关某的非法所得不足200万元，请合议庭充分予以考量。

   1.各被告人给50余名被害人返利的120余万元。

   2.被告人关某以外的其余4名被告人非法所得为230万元。

  （1）起诉书认定被告人蔡某非法获利的32万余元。

  （2）起诉书认定被告人杨某非法获利8万元应予扣除。

  （3）起诉书认定被告人同某非法获利76万元，但辩护人认为其获利数额应当为89万余元；

根据被告人同某、关某供述及相关书证，除起诉书认定的76万元非法所得为，被告人同某还从关某处获得13万元款项，亦应当计入其非法所得。

1）佣金269496元（被告人关某分四次汇入其账户—书证）

2）保证金50万（被告人关某分十次汇入---书证）

3）被告人关某给付13万元。

其一，被告人关某供述：曾交付同某13万元；

其二，被告人同某供述（09.6.21两次供述）：多次提到关某交付其人民币13万元。

  （4）起诉书认定被告人刘某获得83万元，但其实际获利应为101万余元。

1）起诉书认定被告人刘某获利83万余元。

其一，被告人蔡某支付其佣金236500元（书证：蔡某、刘某账户明细）；

其二，利用名下积分倒现66万元，存入其母亲潘淑云账户（书证：取款凭证）；

其三，利用名下积分倒现89916.74元，存入其个人名下账户（书证：取款明细）

上述获利总额为98万余元，扣除其自称投资15万元购表数额后，其获利数额应当为83万余元。

2）关某曾于2007年6月7日通过付某账户（给刘某名下账户汇入184300元（卡号为6228480020211227317）。

  3.成本支出：被告人关某用于购买手表的支出70万元左右，及支付给陈某霞的37万元，亦应从被告人关某的非法所得中扣除。

根据本案证据材料，50余名被害人及被告人刘某等人参与本案时，均购买数额不等的手表，该手表真伪、价值虽无法通过司法鉴定予以确定，但显然需要购表成本支出。根据被告人关某供述，其为购表支付了70万元费用，在没有其他证据否定被告人关某供述但有证据证实其购买了大量手表的情况下，辩护人认为应当本着有利于被告人的原则，客观认定其购表支出为70万元左右。

另，根据被告人关某与陈某霞之间的《终止合作及清算明细书》，被告人支付给陈某霞的37万余元，而根据被告人关某供述，该37万元系陈某霞前期投资，应当从被告人关某的非法所得中扣除。

综上，本案各被害人投资总额为600余万元，扣除给被害人的返利120余万元、其他被告人获利230万、购表支出70万元，剩余金额不足200万元。

  （三）有关量刑：被告人关某具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚情节。

1.被告人关某具有自首情节，依法应酌情对其从轻、减轻处罚。

根据《刑法》第六十七条之规定，自首需具备自动投案及如实供述两个要件。通过分析本案卷宗材料，辩护人认为被告人关某具备自首的两个要件，构成自首，应依法对其从轻或减轻处罚。

  （1）被告人关某自动投案

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号） （以下简称《解释》）第一条的规定，所谓自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

关于被告人关某如何到案，被告人关某称其主动到案，而北京市公安局海淀分局田村派出所出具到案经过称其被抓获归案，那么被告人关某究竟如何到案呢？经分析本案证据材料，辩护人认为本案有利于被告人的原则，被告人关某主动到案的合理可能不能排除。

其一，被告人关某在侦查阶段的供述显示其主动到案。

北京市公安海淀分局田村派出所对被告人关某所作首次（2009年3月18日）笔录载明：你是怎么来的派出所？我来派出所主动交代自己的问题来了。

天津市公安局和平分局经侦支队对关某（2009年3月20日）第二次笔录载明：今天我局为什么从北京市公安局将你接回？因为我涉嫌非法经营案被天津市公安局上网列逃，于2009年3月18日主动去的北京市海淀区田村派出所。

其二，北京市公安局田村派出所出具的到案经过存疑：

北京市公安局海淀分局田村派出所于2009年3月17日出具《到案经过》证实被告人关某系被抓获归案，但办案民警对被告人关某所作的首次笔录载明被告人关某主动到案，既然关某是被抓获到案，为何办案人员对关某所做的笔录中会有主动到案的相关记载呢？故《到案经过》的真实性和证明力确实有待商榷。

另，《到案经过》显示田村派出所于2009年3月17日23时通过全国在逃人员信息库查找到一名叫关某的女子，后警经工作查找到关某在北京的暂住地，并将其抓获。辩护人认为该到案经过的真实性值得怀疑：在没有任何线索的情况下，该所为什么要特意从众多在逃人员中选择被告人关某查找？该所凭什么肯定被告人关某在北京？该所又是通过什么线索查到被告人关某在北京的暂住地？

  （2）被告人关某如实供述犯罪事实

根据《解释》第一条“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首”之规定，构成自首的第二个要件是如实供述自己的主要犯罪事实。

本案被告人关某在自动投案后的第一次讯问中即供述了其参与非法经营的主要犯罪事实，且在之后多达十几次接受讯问的过程中供述都较为一致，比较稳定，其行为符合《解释》关于成立自首需如实供述的要求。

  综上，本案被告人关某自动投案后并如实供述犯罪事实，虽然公安机关为其出具《到案经过》，但该份材料的真实性和证明力存疑，本着有利于被告人的原则，应当认定有侦查人员和被告人关某共同签字的《讯问》笔录载明的内容，认定被告人关某主动到案，并依照《刑法》第六十七条之规定，对其从轻、减轻处罚。

   2.关于被告人关某在本案中的地位：虽为第一被告人，但对本案发生和损失起到关键作用的行为并非其实施，希望法庭对其量刑时予以考量。

  （1）从事网上销售名表返利的传销模式并非其主导制定。

本案系网上销售名表返利的传销模式，该模式的设计、操作对案发起到关键作用。根据被告人关某、蔡某、芦某某、同某等人供述，采取网上销售名表投资返利传销经营模式和市场制度最终都是由同某敲定。

  （2）本案众多传销参与者并非被告人关某所吸纳，所发展。

吸纳、发展传销人员参与本案系本案得以发生、损失得以扩大的关键，根据起诉书指控，本案50余名传销参与者系被告人刘某等人所发展。

   3.被告人关某主动交代赃款去向，退缴赃款，有效降低了其行为的社会危害性。

   被告人关某被公安机关采取强制措施后，主动向公安机关供述了其四处房产及车辆，后有相关房产及车辆被公安机关冻结。由于该房产有的并非以个人名义购买，且分别位于北京、长春、安徽等地，如无被告人供述，公安机关亦很难发现、察觉该房产所在。

另，被告人关某到案后，其丈夫姚建亦向司法机关缴纳了五万七千余元款项，亦降低被告人关某行为的社会危害性。

综上所述，司法机关冻结的房产就、车辆价值不菲，能够有效弥补被害人的损失，将其被告人行为的社会危害性，请法庭对其量刑时予以考虑。

  4.被告人系自愿认罪的被告人，可酌情从轻处罚。

被告人关某到案后，自愿认罪，提请法庭根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”之规定，酌情对其从轻量刑处罚。

   5.被告人关某如实揭发同案犯的共同犯罪事实，请依法从轻处罚。

被告人关某到案后，积极向公安机关揭发了同案犯的共同犯罪事实，请法庭根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题解释》第六条：“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”之规定，对被告人关某酌情予从轻处罚。

   6.被告人对损失扩大存在一定的过错，请合议庭对被告人量刑时予以考虑。

经分析本案证据材料，辩护人注意到被害人基本明知所投资“名表”系假表，但为获得购表之后的返款、奖励，在意识给予其得高额利润回报之异常的情况下，受利益驱使，选择参与传销。

被害人遭受损失，固然值得同情，也理应得到补偿，但本案之所以在短期内造成如此严重的后果，与被害人参与非法传销，谋取非法暴利是密不可分的，故被害人本身对案发和巡视阔的具有一定责任，请合议庭对被告人量刑时予以考虑。

  7.被告人系初犯、偶犯，请法院酌情对其从轻处罚。

   被告人关某此前无前科劣迹，未受过任何刑事或行政处罚，系典型的初犯和偶犯，故其可改造性较大，再犯可能性相对较小请法院酌情对关某从轻处罚，给其一个改过自新的机会。

   综上所述，请合议庭充分考虑到被告人确有悔改表现、自愿认罪悔罪、初犯、偶犯、积极退缴赃款、不致再危害社会等情节，根据最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知【法发〔2010〕9号】第14条、第16条、第19条之规定，对其从宽处理，以达刑法之感化、教育功效，同时亦体现宽严相济的刑事司法政策。