强奸罪：是婚外情还是强奸犯罪，应当充分考虑被害人报案的背景因素，客观认定被害人陈述的真实性，王增强律师依法提出无罪意见。

强奸罪：是婚外情还是强奸犯罪，应当充分考虑被害人报案的背景因素，客观认定被害人陈述的真实性，王律师依法提出无罪意见。

本站讯

日前，王增强律师接受委托，担任因强奸案被告人盖某的二审辩护人。

盖某因涉嫌强奸罪被一审法院判处五年有期徒刑，其不服提出上诉，家属慕名委托王增强律师担任辩护人。经依法审查案件材料，王律师认为被告人是强奸犯罪，还是婚外情存疑，被害人在被丈夫发觉的情况下报警，其陈述被强奸的真实性存疑，一审法院认定事实不清、证据不足。

基于此，王增强律师依法向二审法院、检察院提出了无罪法律意见。

主要法律意见

一、原审法院据以作出有罪判决的证据存在重大瑕疵，依法不足以证实原审判决认定的犯罪事实。

分析原审判决可见，被害人陈述、证人乔某证言、某旅店录像资料系认定上诉人强奸犯罪的关键证据，然该证据有悖客观事实，缺乏足够的证明力，不足以作为定罪量刑的证据适用。

（一）证人乔某证言：明显与客观事实不符，缺乏证明力。

该证人系被害人之丈夫，亦系本案报警人，其证言对被害人告发原因及上诉人是否强迫被害人发生性行为的认定极具重要意义。然，经分析该证言，辩护人注意到该证言明显有悖客观事实，明显存在伪证嫌疑，且不具有证明力。

1、有悖客观事实：证人隐匿真相、虚构事实，其证言缺乏客观真实性，存在虚假告发、报复性告发的合理可能。

其一，关于是否认识上诉人？该证人在证言中称其不认识上诉人，且以前也不知道上诉人，然被害人陈述、上诉人供述及聊天记录均明确证实该证人曾发现被害人与上诉人之间的不正当男女关系，且因此曾与上诉人发生暴力冲突。

其二，关于如何得知其妻子被强奸？该证人证实被害人回家后告知其被强奸了，然被害人在庭审笔录中称是其爱人乔某发现其身上有伤，遂追问被害人怎么回事，被害人随即告诉该证人，明显与证人证实的经过不同。

2、缺乏证明力：

其一，与本案有直接利害关系：本案被害人系其妻子，其与本案的利害关系不言而喻。

其二，与被告人存在极大仇怨：根据被害人陈述及上诉人供述，该证人早已发觉上诉人与被害人之间的不正当关系，且用刀逼迫被害人约上诉人见面，与上诉人曾发生肢体冲突。

其三，未客观如实地向公安机关提供证言：如前。

（二）被害人陈述：缺乏客观真实性和证明力。

被害人陈述系认定上诉人犯强奸罪的关键证据，然经分析本案全部证据材料，辩护人认为被害人陈述缺乏客观真实性，且缺乏证明力。

1、缺乏客观真实性：有意隐匿真相，虚构事实。

1）关于案发前与上诉人的关系：被害人在其陈述中隐瞒了与上诉人之间存在的非正常男女关系，隐瞒了其纠缠上诉人的事实，却虚构了上诉人对其威胁、纠缠的事实。然，上诉人供述及一审期间辩护人提交的聊天记录充分证实了自2011年5月24日至案发前，上诉人及被害人每日进行大量的网络聊天，期间涉及大量的男女情爱事宜，充分体现了被害人与上诉人之间存在的非正常男女关系，并体现了被害人要为上诉人放弃家庭的意图，和让上诉人为其租房，并与其共同生活的要求。

2）关于案发前与上诉人发生性关系：被害人在其陈述中称该此性关系亦属于被迫，然而上诉人陈述及聊天记录证实了被害人的自愿性，同时被害人关于被迫的陈述亦不能自圆其说，无法解释其深夜与上诉人到洗浴开房、事后不报警、长期在网络上谈情说说爱的客观事实。

3）关于其丈夫如何发现其与上诉人之间的关系：被害人在2011年7月29日的陈述中称是上诉人给其发短信被其丈夫发觉，而在2011年8月29日得陈述中称是上诉人给其打电话，被其丈夫发觉。

4）对案发当晚与上诉人见面的原因：被害人虚构了要与上诉人断绝往来的理由，然而其与上诉人的聊天记录却真实的反映了其并不想与上诉人分手。

5）存在大量与事实不符的陈述：

其一，隐匿了案发期间与其丈夫通话的过程（证人乔某证实）；

其二，隐匿了案发期间单独去室外卫生间，可自由离开的过程（监控录像可证实）；被害人小吕在一审庭审中也承认期间去过室外的公共卫生间。

其三，隐匿了案发期间与上诉人平和聊天的过程（证人柴某证实）；

其四，隐匿了案发后与上诉人共同平静离开的过程，谎称系其首先离开；

2、缺乏证明力：

其一，其患有精神疾病，其证言缺乏可信度：被害人陈述及其丈夫乔某均证实被害人患有精神疾病，且其家族具有严重的精神病史。

其二，利害关系人身份决定了缺乏证明力：在婚外情被丈夫发现的情况下，只有强奸的解释方可保护自己和婚姻家庭的情况下，其陈述不具有证明力。

其三，虚构事实、隐匿真相的行为体现其陈述缺乏证明力。

（三）视听资料：系被编辑、剪切的证据，依法不应作为定案证据使用，应当根据全部、完整的视听资料认定案件事实。

案发旅店的监控录像可以证实被害人是否被迫进入发案房间，是否在案发期间可自由离开，关键证人柴某是否在场等关键事实，但一审法院据以认定的视听资料却系被编辑、剪切的证据，尚不符合2002年4月1日最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”，显然更不符合对证据要求更为严格的刑事诉讼证据规则。

二、原审法院未依法采信上诉人及辩护人提交的证据，程序违法：

一审期间，上诉人的辩护律师提交了上诉人与被害人之间的聊天记录，该聊天记录可充分证实被害人与上诉人之间在案发前存在非正常男女关系，及被害人对其与上诉人之间的性关系的自愿，且显示了被害人希望与上诉人保持此种婚外恋的愿望、追求，进而对本案被害人陈述的真实性，及上诉人是否强迫被害人发生性关系的认定具有重要意义。

然，在被害人亲属及代理律师多次书面申请的情况下，本案侦查机关、检察机关、一审法院均未调取该聊天记录，只有由其家属提取保存。在辩护律师依法出证后，检察机关以缺乏真实性由拒绝认定，一审法院则在其判决中对辩护律师提交的聊天记录只字未提，既未说明是否认定该聊天记录，亦未否定该聊天记录，仿佛辩护律师从未提交过该证据，严重剥夺了上诉人及辩护律师的举证权，导致前述案件事实不能依法认定，进而影响对上诉人定罪。

三、上诉人之行为不符合强奸罪之主客观要件，原审法院认定事实不清、适用法律不当，依法应予撤销。

经分析本案证据材料，辩护人并不否认上诉人与被害人之间存在一定的暴力行为，更为合适的说法应当是相互争执、厮打，且上诉人与被害人确实在此后发生了性关系，貌似符合强奸罪之特征。然，细分析本案证据材料，辩护人认为本案并不符合强奸罪之主客观要件。

（一）客观方面：并非为发生性关系使用暴力，亦未违背女方意愿。

根据《刑法》236条之规定，强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为，且该行为违背了妇女意愿。透视本案，辩护人认为上诉人之行为不符合强奸罪之客观要件。

1、并未使用暴力、胁迫等手段与被害人发生性关系：

其一，双方之间存在婚外恋，互相之厮打系感情纠葛引发：有上诉人供述、聊天记录证言佐证，如同夫妻之间会发生厮打、争吵一样，本案被害人与上诉人之间的厮打系婚外恋爱纠纷引发。

其二，发生性关系并非基于暴力：柴某证言证实发生性关系之前二人的平和聊天及发生性行为时的平静，佐证了上诉人有关并非基于暴力发生性关系的供述。

2、并未违背女方意愿：被害人的种种行为显示此次发生关系并未违背其意愿。

其一，在办理入住手续时，被害人可以呼救而不呼救；

其二，在入住旅店后，在房间内被害人仍然可以呼救而不呼救；

其三，在入住旅店后，曾独自到室外卫生间，完全有机会呼救和离开，但即未呼救亦未离开；

其四，在其丈夫打电话时，可以求救而不求救，反而告诉其丈夫不方便说话，回家再说。

其五，在发生性关系前后，证人柴某证实双方长时间平和聊天。

其五，前后两次发生性关系，为何在发生性关系时不反抗、不呼救？证人柴某证实过程平和，与上诉人口供相互吻合。

其六，离开发案旅店时，为何共同平静离开？

其七，为何不自行报警？又为何不想报警？

上述种种有悖日常经验法则的行为，充分佐证了上诉人有关其与被害人发生性关系并未违背女方主观意愿的供述。

3、本案被害人之抗拒行为充其量属半推半就之情形，不宜认定上诉人违背被害人意愿。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1984年颁发的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》明确强调：“在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处。”本案被害人即便存在所谓的抗拒，亦属于半推半就。

1）从双方之前关系分析：存在非正常男女关系，发生过性关系。

2）从性关系发生的环境和具体情况分析：旅店系公共场所，只要被害人存在反抗、呼救，上诉人断然无法实施任何犯罪行为，但被害人之行为并未有呼救行为和明显的反抗行为。

其一，入住旅店时：完全可以通过呼救脱身的情况下，即便有抗拒，但确并未激烈之抗拒（证人高某、柴某等人证言）。

其二，入旅店房间后：即便有抗拒，但并不激烈，且未呼救，否则房外有旅店服务员等人，完全可以呼救脱身。

其三，发生性关系前：虽然自称有反抗，但证人柴某证言和上诉人供述均证实没有反抗。

其四，发生性关系后：被害人丈夫给其打电话，其平静的接电话，并称“不方便，回家再说”，如果被强迫，有什么不方便的呢？

3）事发后女方态度分析：并未违背女方意愿。

其一，其丈夫打电话时，平静接听电话，并告知回家再说；

其二，与上诉人共同平和离开旅店；

其三，本人无报警行为和意愿。

4）从告发背景分析：系被害人之丈夫报警，而非被害人报警，存在报复性报警的合理可能。

综上，从上诉人和被害人平时关系分析，从案发环境分析，从事后女方态度分析，从告发背景分析，均可证实本案被害人并非因其与上诉人之间的厮打，亦非在违背本人意愿的情况下，与上诉人发生性关系，上诉人之行为不符合强奸罪的客观要件。

（二）主观方面：不符合明知违背妇女意愿，而对妇女进行奸淫的主观目的。

根据《刑法》第236条之规定，本罪在主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的，即行为人明知违背妇女意愿，而意图与被害妇女发生性交的行为。本案聊天记录及上诉人供述均证实双方曾发生过性关系，且系在女方自愿的情况下发生，此次存在出于自愿发生性关系的合理可能，故现有证据不能确实、充分地证实上诉人在违背被害人意愿的情况下与其发生性关系，不足以认定上诉人具有强奸犯罪之主观故意。

综上，上诉人之行为不符合强奸罪之主观要件和客观要件，依法不应以强奸罪定罪科刑。

三、本案系被害人与上诉人通奸暴露后的虚假告发，不应以强奸罪定罪。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1984年颁发的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》明确强调：“有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能定为强奸罪。”本案完全符合该特征，应予客观评定。

1、被害人作为已婚妇女与上诉人通奸事实存在：有聊天记录、被害人陈述、上诉人供述为证；

2、“事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的”的可能性合理存在。

1）被害人本人并无报案的行为和想法：被害人陈述证实。

2）被害人通奸之事实被其丈夫发觉。

其一，客观存在被害人丈夫在案发前知道被害人存在婚外情的事实，并为此与上诉人发生严重冲突。

其二，案发当晚被害人彻夜未回，且拒接其丈夫电话，无法合理解释其丈夫的追问。

3）被害人为保护自己和家庭存在将通奸说成强奸的可能。

聊天记录充分显示了被害人一方面希望和丈夫、孩子生活，另一方面要和上诉人保持婚外情的意图，当这两种意图发生冲突，不能并存时，被害人为保护自己和家庭存在将通奸说成强奸的合理可能。

结合被害人的丈夫报警时虚假陈述及被害人隐匿真相、虚构事实的行为，辩护人认为被害人与上诉人通奸，事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的的可能性合理存在，依法不应以强奸罪对上诉人定罪科刑。

综上，根据《刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项之规定，刑事诉讼实行严格证明标准，要求各证据必须形成完整的证据锁链，使得据以定罪量刑的证据达到确实、充分的要求，并排除一切合理怀疑，得出唯一的结论，以确定被告人有罪。然，一审法院据以定罪的证据不足以充分、确实地证实上诉人必然系在违背被害人意愿的情况下，使用暴力、胁迫的方式与被害人发生性关系，不排除被害人在婚外情败露后，推卸责任、虚假告发的合理可能，故本着疑罪从无的现代刑法理念，不应认定上诉人犯有强奸罪。