涉毒罪：一审判处有期徒刑七年，经依法辩护，二审法院将上诉人方某的刑期由七年有期徒刑改判为两年有期徒刑。

本站讯

  日前，某人民法院就上诉人方某等人贩卖、运输毒品案（冰毒800余克）做出终审判决，在维持对上诉人张某的死刑判决的同时，将上诉人方某的刑期由一审法院判决的七年有期徒刑，改判为两年有期徒刑。

  上诉人方某因犯运输毒品罪（冰毒800余克），被某中级人民法院判处有期徒刑七年，方某不服，上诉于二审法院，并委托得安律师事务所王增强主任担任其二审辩护人。经会见上诉人方某并研究案件材料，王主任提出上诉人方某之行为不符合运输毒品罪的主、客观要件，依法不应予以认定，原审判决认定事实不清，适用法律不当，且上诉人方某在本案中的地位和作用极其轻微，原审法院判处上诉人方某有期徒刑七年，量刑明显失衡，有悖刑法之罪刑相一致原则，依法应予改判。审理本案的合议庭在充分考虑控辩双方意见的基础上，判决维持对同案各被告人的一审判决，撤销一审法院对上诉人方某的量刑判决，改判为有期徒刑两年。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   联系电话：13802025566；微信号：13802025566

   王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

1.指控方某运输毒品罪的事实是否清楚，证据是否确实充分？

辩护人认为，指控方某运输毒品罪的事实不清、证据不足。上诉人方某之行为不符合运输毒品罪的主、客观要件，依法不应予以认定。原审判决认定的事实不清，适用法律不当。

2.上诉人方某具有哪些酌定、法定的从轻、减轻处罚情节？

辩护人认为，上诉人方某具有诸多酌定、法定的从轻、减轻处罚情节，如：

其一，上诉人方某在本案中的地位和作用极其轻微，原审法院量刑畸重；

其二，原审法院判处上诉人方某有期徒刑七年，量刑明显失衡，有悖刑法之罪刑相一致原则；

其三，上诉人方某等人的行为自始就不能产生实际社会危害性；

其四，上诉人方某也系本案受害人，其主观恶性和人身危险性极小。

   综上，上诉人方某具有诸多酌定、法定的从轻、减轻处罚情节，依法从轻或者减轻处罚。

三、一审判决书认定的犯罪事实

  一审人民法院判决认定，被告人张某、杨某、方某、穆某出于故意共同实施了运输甲基苯丙胺802. 08克，被告人杨某还贩卖甲基苯丙胺0. 63克，被告人穆某还非法持有甲基苯丙胺15. 83克。以上有缴获的毒品物证、鉴定结论及被告人供述等证据相互印证，予以确认。

 一审法院认为，被告人张某行为构成运输毒品罪；被告人杨某的行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人方某行为构成运输毒品罪；被告人穆某行为构成运输毒品罪、非法持有毒品罪，均应依法予以处罚。被告人穆某犯数罪，应依法并罚。被告人张某因贩卖毒品被判处刑罚后又构成毒品犯罪，应从重处罚。被告人张某、杨某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人方某、穆某起次要或辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第三百四十八条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条，第五十七条第一款之规定，作出判决：以被告人张某犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人杨某犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人方某犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1000元；被告人穆某犯运输毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元。

四、根据指控可能面临的刑罚

  《刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

　　走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

　　（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

　　（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

　　（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

　　（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

　　（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

　　走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

   单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第225条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

  依据上述法律规定，如果二审中没有出现新的事实或者法律适用理由，上诉人方某可能会被法院维持原审判决。

五、本站点评

我所王增强主任接受上诉人家属的委托，从而成为上诉人方某的辩护人。王增强主任凭借其在刑法方面的专业造诣和多年的刑事辩护经验，为上诉人出具了最有利于上诉人的辩护方案，并对辩护方案的可行性开展了多次论证。在办案过程中，王主任与办案单位进行了多方面的深入沟通与交流，并时刻与上诉人及其家属保持着动态联系。在整个法律服务过程中，王主任凭借其优质的法律服务展现了其超强的业务能力、极强的职业责任感与人性化的服务意识，获得了委托人的高度赞誉。

王增强主任针对本案依法提出“指控方某运输毒品罪的事实不清、证据不足，方某依法不构成运输毒品罪；且其具有诸多酌定、法定的从轻、减轻处罚情节，依法从轻或者减轻处罚”的辩护意见。在采纳辩护意见的基础上，二审法院将上诉人方某的刑期由一审法院判决的七年有期徒刑改判为两年有期徒刑。

六、主要辩护意见

1.关于事实认定：上诉人方某之行为不符合运输毒品罪的主、客观要件，依法不应予以认定，原审判决认定事实不清，适用法律不当。

1）主观方面：现有证据不足以证实上诉人方某对同案犯张某运输毒品的行为明知，即其没有运输毒品犯罪的主观故意。

2）客观方面：现有证据不足以证实上诉人方某实施运输毒品的犯罪行为。

3）原审法院有关上诉人方某与同案犯属共同犯罪的认定，事实不清、适用法律不当。

综上，上诉人方某的行为不符合运输毒品罪的构成要件，依法不成立运输毒品罪。

2.关于量刑：

1）上诉人方某在本案中的地位和作用极其轻微，原审法院量刑畸重。

2）原审法院判处上诉人方某有期徒刑七年，量刑明显失衡，有悖刑法之罪刑相一致原则。

3）上诉人方某等人的行为自始就不能产生实际社会危害性。

4）上诉人方某也系本案受害人，其主观恶性和人身危险性极小。

  综上，上诉人方某具有诸多酌定、法定的从轻、减轻处罚情节，依法从轻或者减轻处罚。

七、二审判决书认定的犯罪事实

 宣判后，被告人张某、杨某均以原判与事实不符、量刑过重为由提出上诉；被告人方某以与张某不构成共同犯罪，原判量刑过重为由提出上诉。

 庭审中，上诉人张某的辩护人认为，张某与同案犯杨某是托购者和代购者的关系，二人是共同出资购买毒品用于吸食，只能以非法持有毒品罪对张某定性，原审量刑过重，请求二审法院重新定霏予以改判。上诉人杨某的辩护人认为，杨欣在0.63克毒品交易中没有获利是代买行为，不能认定为犯罪；杨某在运输毒品犯罪中是从犯，请求二审对杨改判为有期徒刑。上诉人方某的辩护人认为，原审认定方某犯罪的证据不足，方某主观属间接故意，原判量刑违反罪刑相适应原则，请求二审对方某从轻处罚。

 检察机关认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。各上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉、维持原判。

 经审理查明：（一）上诉人张某为去广东购买毒品回某市贩卖，以汽车抵押向上诉人杨某借得毒资人民币25000元。2007年10月13日，张某携带十余万元毒资出发时，由杨某纠集原审被告人穆某驾驶牌照为津BM5 326中华轿车将张送至北京机场。张某为掩饰其犯罪行踪，先飞武汉以陪同旅游为名约请上诉人方某同赴广东惠州市。10月16日，张某独自去广东陆丰市，向毒贩以每克230元的价格购买含量为81%的甲基苯丙胺（冰毒）802. 08克返回惠州。10月17日，张某以到某市再支付方某陪同费为名，继续约方某来某市，方某在明知张某涉嫌贩毒的情形下仍答应与张同行。张某携带毒品搭乘火车后，给杨某打电话让杨到山东聊城接应，下车前借整理行李之机将毒品转移到方某的行李袋中。10月18日，由方某携带装有毒品的行李袋出站，张某与方某乘出租车到聊城高速公路口与杨某、穆某会合。之后由杨、穆驾驶中华轿车返某市，行至高速公路收费站时被公安机关抓获，毒品被当场缴获。

上列各上诉人及原审被告人的犯罪事实有下列证据证实：

 1.上诉人张某向杨某筹借贩毒资金的事实，有从张某身上提取的杨某交通银行太平洋卡、银行出具该卡的交易记录、同案犯杨某供述、张某抵押给杨某的汽车钥匙及相关证件、证人张某的证言等证据证实；张某将购得毒品运回某市的事实，有相互印证的同案犯供述、物证即缴获的毒品、公安机关出具的抓获经过等证据证实；张某贩运毒品的类别、数量、质量有公安机关出具的《毒品检验鉴定书》予以证实。

2.上诉人杨某为张某提供毒资及提供运输工具帮助运输毒品的事实，有张某向杨筹资过程的供述、缴获的中华牌轿车、证人陈某证明杨某购买中华牌轿车的证言、同案犯穆某关于被杨某纠集一同参与运输毒品的供述等证据证实。  

  3.上诉人方某被张某利用帮助运输毒品的事实，有同案犯张某供述：“我带她（方）出来就是想利用她作掩护，帮我把毒品从广东运回来。”并供认在下火车前将冰毒藏在了方某的提兜内，由方提着出站。与方某供述张某让其摸过买来的冰毒，在下火车时“我提着那个提兜（出站），冰毒也应该装在里面，因为重量明显比装衣物时沉。应该是张某在火车上放的，具体什么时间放的我不清楚。”的情节一致，足以认定。

   4.原审被告人穆某运送张某去机场及驾车接应毒品的事实，有同案犯张某、杨某的供述予以证实，且有方某供述佐证。

 （二）2007年10月18日，公安人员在该市某小区23楼2门601室原审被告人穆某的住处，搜缴黄色晶体12包、白色晶体l包、红色药片5粒，共计甲基苯丙胺（冰毒）15. 83克。

 以上原审被告人穆某非法持有毒品的犯罪事实，有公安机关的《搜查证》、《搜查笔录））、《提取物品清单》及相关物品照片、《毒品检验鉴定书》、《刑事科学技术鉴定书》等证据证实。

（三）本案上诉人杨某取保候审期间，于2008年3月7日，在该市某娱乐城门口，以人民币500元价格向吸毒人员杨某、谢某、王某某（均已处理）贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0. 63克。公安人员在破获此案时当场从谢某丢弃的烟盒内将毒品提获，并将上诉人杨某抓获归案。

 以上事实，有证人杨某、谢某、王某某的证言和物证，以及公安机关出具的《抓获经过》、《提取笔录》、《扣押清单》、《毒品物证照片》、《毒品检验鉴定书》、《刑事科学技术鉴定书》等证据证实。综上，上诉人张某作案一宗，涉毒甲基苯丙胺802. 08克；上诉人杨某作案二宗，涉毒甲基苯丙胺802. 71克；上诉人方某、原审被告人穆某参与张某涉案的毒品运输；原审被告人穆某非法持有毒品甲基苯丙胺15. 83克。

  另外，某市某区人民法院《刑事判决书》证实，上诉人张某因犯贩卖毒品罪于2002年3月25日被判处有期徒刑八年并处罚金一万元。公安机关出具的户籍材料，分别证实上诉人及原审被告人的身份。  

  本院认为，上诉人张某为贩卖而购买毒品，向上诉人杨某借款，并在杨某帮助下前往广东购买毒品并运输回某市；杨某还单独向他人贩卖毒品，二人行为均构成贩卖、运输毒品罪。在本案共同犯罪中张某实施贩运毒品行为，杨某纠集他人并积极参与运输毒品，二人行为均起主要作用系主犯，应按各自参与的全部犯罪予以处罚，张某曾因贩卖毒品被判处刑罚，又再次进行毒品犯罪，依法应从重处罚。上诉人方某被利用及原审被告人穆某被纠集参与运输毒品犯罪，在共同犯罪中起辅助或次要作用，是从犯，应按各自在从犯中的地位作用分别予以处罚。原审被告人穆某还非法持有毒品构成非法持有毒品罪，依法应与所犯运输毒品罪实行并罚。

  上诉人张某筹措的毒资，其中部分是用财物抵押从杨某处所借，这一事实足以说明张某购买毒品不是为了个人吸食，因为张某自有资金足以购买大量毒品供其食用，张某与杨某的互供证实二人之间已经形成毒品销售网络，故张某在本案中购买的毒品是为了贩卖，因此原审对张某的定罪不当，应予纠正。张某的辩护人提出的“张、杨二人属共同出资购买毒品用于吸食”，与本案查明的事实不符。上诉人张某及其辩护人要求对张某以非法持有毒品定罪并改变原判定性的意见，没有客观事实和相应证据支持，本院不予采纳。

毒品犯罪是否获利不是认定犯罪的构成要件，因此杨某的辩护人提出的“杨某在0. 63克毒品交易中没有获利，该行为不能认定为犯罪的意见”，没有法律依据，本院不予采纳。经查，杨某不仅主动向张某贩毒借款，还纠集他人积极参与运输毒品，杨某的上述行为在犯罪中的主犯地位明确。故上诉人杨某所提原判量刑过重及辩护人认为杨某是运输毒品的从犯，请求改判为有期徒刑的理由不充分，本院不予采纳。

  经查，上诉人方某被张某利用参与运输毒品犯罪，系从犯，且属被动犯罪，其在本案中的地位作用以及对社会的危害程度明显较轻，原审判决对被告人方某的量刑不当，应予改判。上诉人方某及其辩护人提出请求从轻处罚的意见适当，本院予以采纳。

  本院对检察机关所提意见，部分予以支持。

  综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）（二）项、第一百九十九条及最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百五十七条第（二）项的规定，判决如下：

一、维持市第一中级人民法院(2008) -中刑初字第71号刑事判决，对被告人张某的量刑，被告人方某的定罪及被告人杨某、穆某的定罪量刑；

二、撤销市第一中级人民法院(2008) -中刑初字第71号刑事判决，对被告人张某的定罪、被告人方某的量刑：

三、上诉人张某犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

上诉人方某犯运输毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年10月19日起至2009年1 0月18日止）

本判决为终审判决。

上诉人张某死刑的判决，依法报请最高人民法院核准。