贪污罪：谁出资谁拥有产权是国有资产界定的原则，涉案资产不能认定系国有资产，被告人属于承包经营，不应当构成犯罪。

本站讯

日前，王增强主任接受因偷税罪、贪污罪被判处十四年有期徒刑的王某某委托，代其向某人民法院申诉，请求对该案依法再审，并改变原审错误判决。该案在某人民法院开庭听证，王增强主任出庭发表听证意见。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   联系电话：18622761981；微信号：18622761981

   王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

   1.原审判决适用法律是否准确？

辩护人认为，某人民法院（2004）**刑二终字第*号刑事判决书以偷税罪判处申诉人两年有期徒刑，并处罚金92733.14元，适用法律错误：甲企业偷逃税款的行为符合单位犯罪的主观特征；甲企业偷逃税款的行为符合单位犯罪的行为特征。

2.原审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实充分？

辩护人认为，某人民法（2004）**刑二终字第*号号刑事判决书判决申诉人犯贪污罪，认定事实不清、证据不足，且适用法律有误。

其一，有新的证据证实申诉人承包经营甲企业。

  其二，申诉人与甲企业的经济关系，符合承包经营的特征。

 其三，某人民法（2004）**刑二终字第*号号刑事判决书判决申诉人犯贪污罪，适用法律错误。

 其四，无论甲企业是否系申诉人承包经营，认定申诉人构成贪污罪的证据均不确实、充分。

三、判决认定的犯罪事实

1999年至2002年间，甲企业共隐瞒销售收入1205530.82元，偷逃税款人民币46366.57元，占应纳税额75.6%。以偷税罪判处王某某有期徒刑二年，并处罚金人民币92733.14元。

四、本站点评

我所王增强主任接受申诉人家属的委托，从而成为申诉人王某某的申诉人。王增强主任凭借其在刑法方面的专业造诣和多年的刑事辩护经验，为申诉人出具了最有利于申诉人的申诉方案，并对申诉方案的可行性开展了多次论证。在办案过程中，王主任与办案单位进行了多方面的深入沟通与交流，并时刻与申诉人及其家属保持着动态联系。在整个法律服务过程中，王主任凭借其优质的法律服务展现了其超强的业务能力、极强的职业责任感与人性化的服务意识，获得了委托人的高度赞誉。

王增强主任针对本案依法提出“原审判决适用法律错误，甲企业偷逃税款的行为符合单位犯罪的特征；判决申诉人犯贪污罪的事实不清、证据不足，且适用法律有误”的申诉意见。

五、主要听证意见

第一，某人民法院（2004）**刑二终字第*号刑事判决书以偷税罪判处申诉人两年有期徒刑，并处罚金92733.14元，适用法律错误。

 原审法院认定：1999年至2002年间，甲企业共隐瞒销售收入1205530.82元，偷逃税款人民币46366.57元，占应纳税额75.6%。并以偷税罪判处王某某有期徒刑二年，并处罚金人民币92733.14元。辩护人对原审法院认定甲企业偷逃税款46366.57元的事实不持异议，但认为甲企业偷逃税款的行为构成单位犯罪，原审判决适用法律错误，应按单位犯罪的相关法律规定对申诉人定罪量刑。

 （一）甲企业偷逃税款的行为符合单位犯罪的主观特征。

 依照相关法律规定，单位犯罪体现了单位的意志和单位的整体利益，常常是为了单位的利益，由单位决策机构集体决定实施或单位负责人决定实施。甲企业偷逃税款的行为虽经申诉人决定实施，但申诉人系甲企业经理，是该单位的负责人，其行为体现的是单位意志和单位的整体利益，故甲企业应该对其法定代表人，即申诉人的职务行为负责。

（二）甲企业偷逃税款的行为符合单位犯罪的行为特征。

 单位犯罪实施的行为和单位的经营范围、业务活动有一定的关联性，并以单位名义实施，具体的实施人可以是单位负责人，也可以是单位职工。而甲企业在经营过程中所隐瞒销售收入均是以甲企业的名义获得，且以甲企业名义进行了虚假的纳税申报，故甲企业偷逃税款的行为符合单位犯罪的行为特征。

综上，甲企业偷逃税款的行为构成单位犯罪，对申诉人应依《刑法》第三十一条及第二百一十一条之规定定罪量刑。然原审法院忽略了甲企业偷逃税款的行为属单位犯罪的客观事实及法律规定，作出错误判决，故申诉人认为应依《刑事诉讼法》第二百零四条之规定，对本案重新审判，以体现刑法之罪刑法定原则。

第二，某人民法（2004）**刑二终字第*号号刑事判决书判决申诉人犯贪污罪，认定事实不清、证据不足，且适用法律有误。

 经两审法院判决，申诉人是否构成贪污犯罪的焦点显然在于申诉人与甲企业之间是否存在承包经营关系。对此，辩护人认为，申诉人与甲企业之间的经济关系符合承包经营的特征，且有新的证据证实申诉人承包经营甲企业。

（一）有新的证据证实申诉人承包经营甲企业。

  二审法院认定：“在承包问题上除王某某自己的辩解外没有任何其他证据加以证明。”然辩护人认为，现有新的证据证实申诉人与甲企业之间存在承包经营关系。

  1.证人刘某某证实甲企业系申诉人承包。

证人刘某某现任天津市某医院物价科科长，曾于1981年或1982年至2003年任财务科科长，1993年4、5月份由医院任命兼任三产办公室主任，大约兼任至1998年止。其证实：“从1991年始，医院陆续成立了3个经营部，包括王某某的经营部，都是以个人承包的形式经营，没有书面的承包协议，都是口头约定……主管领导指示三产办公室每年负责催交3个经营部的承包费，王某某从1994年-1995年每年交4万元整，从1996年开始增至8万元，可以交款，也可以交实物，都是交的承包费。”刘某某作为某医院“三产办”负责人，理应了解甲企业与申诉人的关系，其关于“甲企业系个人承包”之证言具有足够的证明力。

2.某医院副院长刘某某证实甲企业系王某某承包。

刘某某现任某医院纪委书记，曾于1988年至1999年7月任某医院副院长，主管后勤、财务和三产。其于2003年1月10日证实：“我和王某某口头约定从94年每年向医院交4万，现金和实物均可，96年起每年向医院交8万元。医院与王某某之间没有文字合同，没有以文字的形式规范双方的权利与义务，但口头约定已付诸实施，事实是承包经营。”刘某某作为某医院“三产”的直接负责人，理应了解医院“三产”，故刘某某关于“事实是承包经营”的证言足以证实承包经营关系的存在。

综上，关于申诉人承包经营甲企业，不仅有申诉人自己始终如一的辩解，且有新的证据证实。并非二审判决所认定的在承包问题上除申诉人自己的辩解外没有任何其他证据加以证明，故应依照《刑事诉讼法》第二百零四条之规定，对本案重新审理。

 （二）申诉人与甲企业的经济关系，符合承包经营的特征。

 综合本案全部证据材料，虽有证据证明申诉人受委派经营管理甲企业，但亦有证据证明申诉人承包经营甲企业，且甲企业（甲企业）在财产来源、管理方法、分配方式等方面符合承包经营的特征，故不能合理排除申诉人承包经营甲企业的可能。

1.从企业财产来源分析，符合承包经营的特征。

我国《民法通则》第四十九条及《企业法人登记管理条例》第三十条均明确禁止企业法人抽逃注册资本，而某医院作为甲企业之投资者却在1992年7月（即甲企业成立一年后）将全部注册资金抽逃。靠5万元注册资金起家的甲企业,仅隔一年就被抽空注册资金,那么维持该企业经营发展的资金从何而来？如果没有申诉人个人资本的投入,很难想象甲企业能够维持运转（有证据证明申诉人曾向刘某某等人借得五十余万元用于企业的生产经营）。这就不难理解申诉人为什么一直主张甲企业的经营资金系申诉人个人所投入，那么申诉人为什么要自筹资金经营？某医院又为什么不顾企业存亡而抽空全部注册资本？唯一的合理解释就是该企业已由申诉人承包。

2.从企业管理方式分析，符合承包经营的特征。

一、二审法院均已查明，某医院设有专门的“三产”办公室管理三产企业，且医院职工丁某某于1991年至1997年任甲企业会计，可见某医院完全有能力监管甲企业的经营、财务状况。但经二审法院查明，甲企业成立至今，某医院从未按当初制定的企业章程规定对其进行管理，也从未指派专人对企业的经营活动进行监督、考核，且某医院三产主任刘某某也明确表示甲企业系申诉人承包经营，三产办不负责管理。

某医院在有能力监管的情况下放弃了对甲企业任何形式的监管，其行为不符合一般投资者对所属企业的心态，故从企业管理方式分析，申诉人与甲企业间存在承包关系。

 3.从分配方式分析，符合承包经营的特征。

 依照《城镇集体所有制企业条例》第四十六条及第四十九条之规定，集体企业的分配形式所体现的是兼顾国家、集体、个人三者利益的关系，这一特征显然有别于个人承包经营企业的分配形式。而甲企业的利润分配形式完全决定于申诉人，某医院虽自称甲企业是其下属的三产企业，却从未对甲企业（甲企业）的利润分配主张任何权利，故从甲企业的分配方式判断，甲企业符合承包经营的特征。

4.申诉人缴纳固定承包费，符合承包经营的特征。

二审法院审理查明：“某医院主管三产和财务工作的副院长刘某某与王某某口头约定，甲企业每年向医院上交利润4万元，1996年、1997年改为每年上交8万元。”可见，某医院要求申诉人缴纳固定费用。市场风云变幻，企业是否盈利实难预测，如果申诉人系受委派经营管理甲企业，那么某医院应承担企业经营风险，但某医院却将全部经营风险转嫁给申诉人，不论企业盈亏均收取固定费用，这完全符合承包经营的特征。

  关于申诉人与刘某某每年向某医院缴纳固定承包费的约定虽无文字性的材料，但不仅有刘某某证实，还有原某医院三产办公室主任刘某某的证言予以证实。刘某某于2006年9月19日证实：“主管领导指示三产办公室每年负责催交3个经营部的承包费，王某某从1994年-1995年每年交4万元，从1996年开始增至8万元，可以交款也可以交实物，都是交的承包费。”可见某医院对申诉人承包甲企业并缴纳固定承包费已予认可。

  基于上述分析，不仅有某医院主管“三产”的副院长刘某某及医院“三产”办主任刘某某证实承包经营关系的存在，且甲企业在财产来源、管理方法、分配方式等方面均符合承包经营的特征。故虽有证据证实申诉人受委派经营管理甲企业，但不能合理排除申诉人承包经营甲企业的合理可能。

 （三）某人民法（2004）**刑二终字第*号号刑事判决书判决申诉人犯贪污罪，适用法律错误。

  经两审法院审理查明，仅在1998年前后，申诉人先后向刘某某等人高息借得五十余万元投入甲企业的经营，那么无论甲企业的经济性质如何，该企业存在大量申诉人的个人资产是不争的事实。

二审法院虽认定申诉人借款投入甲企业的经营，却根据《刑法》第九十一条第二款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”之规定，认定企业向个人借用的经营资金属于公共财产，王某某借用个人资金用于企业经营并不能改变企业资产的性质。申诉人以为，此认定显属适用法律有误。

  申诉人对于二审法院认为企业向个人借用的经营资金属于公共财产不持异议，但本案所有借款均系申诉人以个人名义借得（有出借人刘某某等人的证言佐证），并以申诉人个人名义、个人财产归还（甲企业帐户上没有还款记录）。基于货币 “所有与占有相一致”原则，货币的占有者即货币的所有者，货币的所有者必为货币的占有者，申诉人向刘某某等人借得款项后，刘某某等人作为该款项所有权人的地位丧失，而转化为有权要求借款人即申诉人偿还本息的债权人。那么，申诉人作为债务人取得该笔款项的占有，成为该笔款项的所有人。其将这些款项投入甲企业，其就是投资者，对企业财产享有所有者权益。故本案不存在企业向个人借款的情况，申诉人所借款项不能认定为公共财产。既然所借款项不属于公共财产，依照“谁投资谁拥有产权”的产权界定原则，申诉人对甲企业财产享有所有者权益，其处分享有所有者权益的财产，何谈构成贪污呢？

基于上述分析，二审法院依据《刑法》第九十一条之规定，将申诉人投入甲企业的个人借款视为公共财产，实属适用法律有误，应依法予以改判。

 （四）无论甲企业是否系申诉人承包经营，认定申诉人构成贪污罪的证据均不确实、充分。

1.涉案设备系申诉人出资购买，申诉人对其享有所有权。

  二审法院认定申诉人贪污涉案设备，但申诉人有证据证明涉案设备系申诉人个人出资购买，个人拥有所有权。

  其一，甲企业长期处于亏损状态，根本无力拿出购买涉案设备的款项。

 甲企业1997年及1998年的财务帐均证明甲企业长期处于亏损状态，而涉案设备大都于1998年购买，可见购买设备的款项并非来源于甲企业。

其二，申诉人为购买涉案设备向刘某某等人借款五十余万元。

根据孙某某、刘某某等人证言，为购买设备，申诉人于1998年先后向刘某某、孙甲、孙某某、杨旭等人借款五十余万元，故足以认定涉案设备系申诉人个人出资购买。

其三，甲企业帐上没有购买涉案设备的记载。

  根据二审法院审理查明，申诉人购买涉案设备后，甲企业均未记固定资产帐，可见涉案设备均非甲企业财产。

基于上述分析，由于购买涉案设备的款项并非来源于甲企业，而是来源于申诉人个人财产，故申诉人对涉案设备拥有所有权。但二审法院仅因有45万元设备款是从甲企业帐户汇出就推定该笔款项系甲企业所有，却忽略了甲企业长期亏损的事实，以及申诉人为购买设备向刘某某、孙甲、孙某某、杨旭等人高息借款50余万元的事实，实属认定事实不清。

2.即便申诉人未承包经营甲企业，亦无法认定申诉人贪污公款的数额。

  如前所述，甲企业于1992年抽回5万元注册资本后，申诉人自筹资金用于甲企业的生产经营。且经两审法院审理查明，申诉人于1998年先后向刘某某、孙某某、杨某等人借款五十余万购买设备。那么无论甲企业的经济性质如何，该企业存在大量申诉人的个人资产是不争的事实。

我国《集体企业国有资产产权界定暂行办法》及《国有资产产权界定纠纷处理暂行办法》均确定了“谁投资，谁拥有产权”的产权界定原则，既然能够确认甲企业存在大量的申诉人投入的资产，且能够确认申诉人先后借款五十余万元用于购买设备，依照“谁投资、谁拥有的产权”的产权界定原则，申诉人至少拥有甲企业的相应产权。那么，在确定贪污数额时，就应对涉案设备进行产权界定，厘清申诉人的财产和甲企业的财产各有多少，而原审法院并未对此进行相应产权界定，故在确认公款数额的问题上认定事实不清、证据不足。

由于刑事诉讼的严格证据规则要求各证据必须形成完整的证据锁链，使得据以定罪量刑的证据达到确实、充分的要求，并排除一切合理怀疑。而原审法院认定申诉人贪污涉案设备的的证据并不确实、充分，亦不能必然得出涉案设备全部属于公共财产的唯一结论，且申诉人承包经营甲企业的可能性不能合理排除，故本着疑罪从无的现代刑法理念，不应认定申诉人构成贪污犯罪。

综上所述，原审判决认定的事实不清、证据不足，适用法律有误，故辩护人恳请贵院依据《刑事诉讼法》第二百零四条之规定，对本案重新审理，以纠正原审错误判决。